2020年期货交易平台刑事法律风险蓝皮书（下）

　　文 | 孙健 中银律师事务所

　　概要：随着互联网技术与大宗市场的紧密结合，期货（含数字货币）交易平台涉嫌违法的新闻频繁爆发，但侵犯客体的非单一性及地域的广泛性决定了案件在定性上的复杂性，该类行为在过往的司法判例上主要涉及非法经营罪和诈骗罪两个罪名。虽然，判定期货交易平台是否具有“非法占有”的目的，或通过经营活动非法牟利是区分非法经营罪与诈骗罪的根本标准。但是，现实司法审判中，在甄别行为人在主观上的目的、动机、现货交易或期货交易、主观犯罪故意、是否构成共同犯罪等问题上仍存在一定的争议。

　　本蓝皮书分为四章：第一章，大宗期货交易平台发展及立法概况；第二章，标志性案例解读；第三章，司法实践中难点分析；第四章，本领域同案不同判现象及对未来的建议。

　　通过本次蓝皮书的发表，我们希望助力未来更有效地甄别实践中的犯罪事实，维护广大人民群众的权益，并建议未来此类期货交易平台涉及的犯罪独立成为一类新的罪名，例如：操纵期货交易价格罪、挪用期货交易保证金罪、期货交易虚假陈述罪，而不是仅仅笼统的归纳为“非法经营”或“诈骗罪”，求得在法律适用上的一致性进而实现罪责刑相一致。

　　本篇文章因内容较多，将分为上下两篇推出，本篇为下篇，主要涉及司法实践中难点问题及立法概况、本领域同案不同判现象及对未来的建议。

　　目 录

　　第一章 大宗期货交易平台发展及立法概况

　　一、我国期货交易平台的立法架构

　　二、在过去的一年，期货市场新立法动态

　　第二章 标志性案例解读

　　一、借“现货交易外壳”进行期货交易——

　　（一）贵州天贵公司非法经营白银案

　　（二）玖鑫大宗贸易公司非法经营案

　　二、隐瞒事实吸纳投资资金——

　　贵州保荣公司非法经营案

　　三、隐瞒事实操纵市场——

　　陈豪杰、彭增辉、许桥飞非法经营期货平台诱导投资诈骗案

　　四、隐瞒操纵市场事实但犯罪数额不满足诈骗犯罪——

　　郭万保、周泳成、刘贺祥等非法经营期货平台案

　　五、不满足诈骗因果关系的非法经营罪——

　　邓跃、杨胜非法经营期货平台案

　　六、因违反强制性规定导致期货交易合同无效——

　　大成世通投资有限公司与林良栋民事合同纠纷案

　　第三章 司法实践中难点分析

　　一、非法经营罪与诈骗罪的区分

　　二、“非法占有”的判定

　　三、现货交易与期货交易

　　四、主观犯罪故意判定

　　五、共同犯罪的认定

　　六、虚拟货币证券化的认定

　　第四章 本领域同案不同判现象及对未来的建议

　　一、本领域同案不同判的现象

　　二、对我国未来立法和司法的建议

　　第三章 司法实践中难点分析

　　一、非法经营罪与诈骗罪的区分

　　目前刑法对大宗期货交易平台的规制主要是从《刑法》第225条[1]规定的非法经营罪和《刑法》第266条[2]规定的诈骗罪两个罪名入手。非法经营罪是指违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪侵犯的客体是国家的市场交易管理秩序，客观方面是国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，且情节严重。因此，在分析大宗期货交易平台的违规经营行为是否构成非法经营罪时，首先应当审查其行为是否违反了国家规定，其次是该种行为实质上是否侵犯了国家特许经营制度。而诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权，客观方面是用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为，其特点是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，从而“自愿”交付财物。

　　因此，在对具体案件进行定性时，可采取如下步骤：

　　首先，回归到诈骗罪的基础理论。认定诈骗罪应当满足行为人实施诈骗行为→他人陷入错误认识→他人基于错误认识自愿处分财产→行为人获取财产或财产性利益的行为逻辑。[3]若交易平台一开始的主观目的就在于实施诈骗行为，行为人通过庄家模拟并操纵价格走势，套取投资者资金，投资者因行为人的诈骗行为而陷入错误认识，蒙受损失，则构成诈骗罪。可见，是否构成诈骗罪应当满足以下要件：第一，行为人主观上明知其实施的是以非法占有为目的的诈骗行为，且具有明知的可能或能力；第二，行为人进行了资金的吸纳；第三，行为人通过模拟并操纵价格走势等措施增加了投资者的亏损风险，非法占有投资者的资金；第四，具体数额达到诈骗罪的定罪标准。

　　对于借现货交易之名行期货交易之实的违法行为应当属于非法经营行为，与诈骗罪相区分。在此基础上，即使存在未经审批等瑕疵，但只要行为的本质仍属于期货的交易，就应当与以非法占有为目的进行的诈骗犯罪相区分。定性为非法经营的案件应当满足以下要件：第一，交易平台不应当以非法占有为目的；其次，平台对自身情况的隐瞒不应当包括操纵市场价格或曲线图等影响交易公平性的根本内容；再次，投资者基于自由意志做出决策进行交易，不存在由于错误认识而蒙受损失的情况。

　　在具体对行为进行界定时，存在如下情况：首先，在资金流向上，有些法院认定客户资金没有进入真实的现货交易市场即属于隐瞒事实，但若存在客户明知交易不以实物交割为目的，交易资金由第三方监管，则不能成为隐瞒事实的理由；其次，由于全国范围内的合法现货商品交易场所所采取的也大多是“对赌性质”的交易模式，认定单位隐瞒对赌关系且投资者主观上不知情并不合乎情理；再次，分析师反向喊单的信息正确与否难以判定，只能认定是一种欺诈行为，而难以构成诈骗的要件，且分析师喊单也并不必然造成投资者陷入错误认识；最后，对于客户亏损的真实原因应当作出细化的分类，若仅是交易手续费、隔夜费、点差等操作费用导致的损失，客户对费用收取标准没有认知性错误，则不属于行为人诈骗所导致的客户亏损。鉴于以上情况，侦察机关在进行具体侦查时，应当对诈骗的构成要件进行分析，对每笔交易以及客户的亏损进行定性分析，判断二者是否具有确实存在的因果关系，而并非以偏概全一概判定构成诈骗。

　　二、“非法占有”的判定

　　相对于非法经营罪非法牟利的主观动机，诈骗罪特别强调了非法占有的目的，因此判断行为人是否具有非法占有的目的，是区分非法经营罪与诈骗犯罪的根本标准。由于我国目前立法中并无直接认定诈骗罪构成要件中非法占有目的的依据，因此可借鉴最高人民法院2010年12月13日颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第4条[4]关于金融诈骗犯罪行为人非法占有目的的规定，判定诈骗罪中犯罪嫌疑人是否存在“非法占有目的”。

　　具体来说，可以从如下角度进行考察：首先，行为人从签订合同时是否具有骗取的动机和目的，若行为人在签订合同时便无履行合同的实际能力或担保，应当属于非法占有目的；其次，行为开始时虽无具有明显的骗取故意，但合同签订后，抱着消极放任心理，不积极履行，致使对方遭受严重损失，而将较大数额财物归自己一方非法所有或占有；再次，在签订合同时无诈骗故意的行为人，在履行合同的过程中，因履行困难或其他动机，主观意念发生了变化，想无偿地非法所有或占有对方的财物或其它标的；最后，行为人在与对方签订合同时，内心处于一种不确定的状态，对于是否履行义务，是否非法所有或占有他人财物，内心还没有确定的意念，或者对自己最终无履行约能力还没有明确的认识，主要指行为人实际上并非完全没有履行合同的能力。具体到大宗期货交易平台违法行为的判定中，缺乏合法的经营资质，在主观上期待通过经营行为获取利润，客观上遵循交易规则，通过买空、卖空、对冲合约等手段从市场价格波动中获取风险利润，此种行为应当构成非法经营罪。而主观上具有非法占有客户资金的目的，客观上在没有真实持仓、成交的情况下实施欺诈行为，蓄意造成客户亏损获取非法利益，应当属于诈骗罪所规定的非法占有目的。

　　三、现货交易与期货交易

　　具有现货交易资格的交易场所发展了电子化的交易平台并实施经营行为，对其经营方式是否具有违法性进行分析时应当首先厘清合法的现货交易与期货交易的本质与差别。商品现货市场是指依法设立的，由买卖双方进行公开的、经常性的或定期性的商品现货交易活动，具有信息、物流等配套服务功能的场所或互联网平台。根据《商品现货市场交易特别规定》第7条：商品现货市场交易对象包括：（一）实物商品；（二）以实物商品为标的的仓单、可转让提单等提货凭证；（三）省级人民政府依法规定的其他交易对象。第9条规定：商品现货市场交易可采用下列方式：（一）协议交易；（二）单向竞价交易；（三）省级人民政府依法规定的其他交易方式。本规定所称协议交易，是指买卖双方以实物商品交收为目的，采用协商等方式达成一致，约定立即交收或者在一定期限内交收的交易方式。本规定所称单向竞价交易，是指一个买方（卖方）向市场提出申请，市场预先公告交易对象，多个卖方（买方）按照规定加价或减价，在约定时间内达成一致并成交的交易方式；且《规定》第10条明确不得以集中交易方式进行标准化合约交易。而根据《期货交易管理条例》第2条的规定：期货合约，是指由期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量的标的物的标准化合约。可见，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。

　　对于期货交易和现货交易的区分关键主要包括以下几个层面：首先，在交易标的上，现货交易市场不得交易标准化合约，主要是进行实物交割，而期货交易则是以期货合约、期权合约等标准化合约为其交易标的；其次，在交易方式上，现货交易不得采用公开的集中交易方式，而期货交易则以集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等公开集中的交易方式作为其界定要素；另外，现货交易的交易功能主要是实现实物交割，即使是远期，买卖双方的交易目的仍在于交付，而期货交易则以套期保值、对冲风险作为主要交易目的，不发生实物交收也不转移实物所有权，而是通过在期货市场与现货市场进行反向操作实现套期保值，并通过价格的涨跌获得收益。[5]

　　四、主观犯罪故意判定

　　司法实务中大宗期货交易平台涉案的部分犯罪嫌疑人，尤其是涉案公司的非核心人员（如财务人员、业务员、行政管理人员）等常以其主观上不明知是犯罪，不明知公司是在从事非法经营等为理由进行辩解。在司法实践中，对于犯罪嫌疑人是否具有非法经营的主观故意应当结合以下证据进行审查判断，通过其他证据推断是否具有主观明知：一是审查各类会议记录、纪要、视听资料、相关工作制度、业务培训文件等，并结合其他犯罪嫌疑人口供，证实是否参与组织、策划；二是审查各类合同、转账记录、宣传资料、视听资料并结合证人证言，通过证实犯罪嫌疑人参与合同签订、误导投资人、操纵期货价格等活动，从而证实是否明知非法经营活动；三是审查公司营业执照、经营许可证及相关批准文件，证实犯罪嫌疑人是否明知公司非法期货平台交易、是否合法、是否超过经营范围、是否以合法形式掩盖非法目的而变相非法经营。[6]

　　除此外，对于犯罪嫌疑人主观故意的审查还应注意以下几点：是否具备一定的期货、金融活动相关从业经历、专业背景、任职情况、培训经历、此前任职单位、本人因从事此类活动受到处罚情况、是否故意规避法律规定以逃避监管。对于通过上述几个方面仍然不能推断出犯罪嫌疑人具有非法经营主观故意的，应当认定为证据不足。在部分诈骗案中，一些员工只从客户亏损中拿提成，或是只从事行政岗位、综合岗位等非关键岗位且级别较低、按照上级指示开展具体工作，主观上认为获取的是公司的自营收入，甚至对会员单位与客户之间是否存在对赌关系都不知情。因此，在清理整顿交易平台违规行为时，对确实存在操纵价格的情况应当以诈骗罪予以规制，但对于诈骗行为不明显、主观恶意程度不足、参与不深的行为人应当慎重认定其犯罪构成主观要件。

　　五、共同犯罪的认定

　　非法经营期货平台共同犯罪主要集中在以下三个环节：第一是相关人员共同出资、组建公司，从事违反国家规定、严重扰乱市场秩序的期货业务；第二是会员单位、居间商加入，通过购买电话通讯录等方式，发展会员、股东交易，并瓜分手续费；第三是企业所招聘的一些员工，明知公司违反国家规定，从事非法经营的业务，或对公司进行包装骗取他人投资，或冒充“老师”鼓动交易。在具体案件中，共同犯罪的认定应当结合其行为危害程度和在案件中所起到的作用具体分析，可参照《非法集资解释》第8条[7]的规定进行认定。此处共同犯罪还应当与单位犯罪进行区分。共同正犯常发案件主要是多人为非法经营期货而成立所谓的公司，然后以公司的名义招揽客户，进行非法的期货交易。而单位犯罪主要是单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员对自己的行为担责。若是多人为进行违法犯罪活动而设立公司，或公司设立后以实施犯罪为主要活动，则不成立单位犯罪，自然人之间也应当认定为构成共同犯罪。[8]

　　六、虚拟货币证券化的认定

　　在实务中还存在一种特殊情形，就是将代币的性质认定证券。2008年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定：任何个人和单位经营证券业务，必须经过证监会批准，否则就是非法经营证券业务，涉嫌犯罪的（比如数额较大、情节严重），以非法经营罪追究刑事责任。也就是说，如果把代币定义为证券，作为为这种非法证券活动提供交易的平台，自然就属于了非法经营罪规定中的“非法经营证券”。

　　根据2017年9月4日央行等七部委公布的《关于防范代币发行融资风险的公告》，代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。《公告》第3条明确规定，“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘数字货币’相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘数字货币’，不得为代币或‘数字货币’提供定价、信息中介等服务。”但是由于我国《证券法》对于证券、债券的定义过于狭窄，不能直接简单套用，而是使用刑法第225条的非法经营罪作为兜底条款。

　　第四章 本领域同案不同判现象及对未来的建议

　　一、本领域同案不同判的现象

　　从目前实务中对大宗期货交易平台所做判决来看，主要存在以下问题[9]：

　　第一，存在同行为不同定性的情况，如符翔等诈骗案[10]与杨志红等非法经营案[11]。两案均存在利用话术、虚构盈利事实骗取投资者信赖，引诱不特定受害人投资，并采取措施加大投资者损失的情况，而符翔案被定性为诈骗罪，判处有期徒刑15年，并处罚金50万元；杨志红案被定性为非法经营罪，判处有期徒刑6年，并处罚金100万元，造成罪刑的不均衡。

　　第二，定罪量刑标准不同（如表3）。

　　表3：不同案件中的定罪量刑结果

　　在诈骗案中，2017年广东省阳江市彭亚焕诈骗案[12]中，彭亚焕作为普通业务员，以操纵价格、诱导投资的非法占有目的实施诈骗，被判处有期徒刑4年。在非法经营案中，2017年湖南省怀化市鹤城区人民法院审理徐某晶等非法经营案[13]，该案涉及客户人数15065人，收取客户交易保证金1138339655元，非法获利424737721.7元，但法院仅判处主犯储某兵有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金350万元；而2014年陈炜非法经营案[14]中，陈炜因成立江西省某通电子商务有限公司，搭建交易平台，汇入资金27361372.02元，汇出资金11204406.66元，被浙江省玉环市人民法院以非法经营罪判处有期徒刑11年，并处罚金人民币2000万元。

　　法律的适用不可能完美无缺，尤其是在实践中未达成统一的情况下，任何刑事司法体系中都存在两种错判的可能：其一，无罪行为受到有罪判决；其二，有罪行为中此罪被判决为彼罪、一罪被认定为数罪、轻罪被认定为重罪。对此可参照2018年1月最高院颁布的《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境》进行违法行为判决中的错案纠正。加强审判监督中的中外部监督，减少错案纠正中的阻碍因素，如在法律制度层面确立异地再审机制，以及在再审中启动必要的监督和追责机制，倒逼司法机关重视冤假错案的申诉请求。对于服刑完毕的错案应当进行国家赔偿，对于仍在服刑的错案应当及时纠正，已经执行完应服刑期的应当尽快释放，积极进行错案的纠正。

　　二、对我国未来立法和司法的建议

　　当前我国期货犯罪规制尚未健全，新的期货违法犯罪行为层出不穷，期货犯罪相关司法解释的规定尚有很大的完善空间。在解释论上，对于大宗期货交易平台按照“非法经营罪”或者“诈骗罪”处置过于抽象、宽泛，有“口袋罪”之嫌。

　　在定罪方面，可将非法经营期货的罪名分类详列作为与非法经营罪互补之罪名，对擅自设立期货交易场所、挪用保证金罪、操纵期货交易价格罪、期货内幕交易罪、期货交易虚假陈述罪、散布虚假期货交易信息罪、非法进行期货交易罪以及欺诈期货交易客户罪等罪名分别进行规定。在刑罚方面，应当进一步突出财产刑的适用，而不是笼统的归纳为“非法经营”或“诈骗罪”，以求得在法律适用上的一致性进而实现罪责刑相一致原则，从而减轻重刑的刑罚。减少很多被羁押的年轻人漫漫铁窗的刑期，使其早日回归家庭、回归社会，推动国家法治的行稳致远。

　　[1]《刑法》第225条：

　　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

　　(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

　　(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;

　　(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

　　[2]《刑法》第266条：

　　诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

　　[3]参见张明楷：《论诈骗罪的欺骗性为》，《甘肃政法学院学报》2005年第3期

　　[4]《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律的若干问题的解释》第4条：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”

　　[5]参见江伟：《现货交易期货化的认定与刑法适用》，《中国检察官》2018年第8期

　　[6]参见朱文俊、欧阳本祺：《私设平台从事电子期货交易如何定性》，《人民检查》2018年第12期

　　[7]《非法集资解释》第8条：“广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告位非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第222条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：（一）违法所得数额在10万元以上的；（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（三）两年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚两次以上的；（四）其他情节严重的情形。明知他人从事欺诈发行股票、债权，非法吸收吸收存款，擅自发行股票、债权，集资诈骗或组织、领导传销活动等犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。”

　　[8]参见朱文俊、欧阳本祺：《私设平台从事电子期货交易如何定性》，《人民检查》2018年第12期

　　[9]卢旭亮、胡公枢：《网络大宗商品交易平台犯罪的情况分析——以136份判决书为例》，《福建法学》2019年第2期

　　[10]（2017）皖0111刑初825号

　　[11]（2017）浙0602刑初294号

　　[12] （2017）粤17刑终196号

　　[13] （2016）湘1202刑初548号

　　[14] （2017）浙1021刑初124号

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